实务交流 | 小议主体吊销导致的闲置商标在驳回复审案件中的裁判考量

2021年，我国商标注册量为773.89万件，有效注册量达3723.95万件，连续十多年成为商标注册申请“量的大国”。但“量”高不代表“质”好，在这千万余件的有效注册商标中，不乏长期未投入市场进行使用的闲置商标。闲置商标是指注册商标有效期尚未届满，但商标权利人长期不使用或因权利人消亡且无人继受的注册商标。造成商标闲置的原因多种多样，如部分市场主体恶意囤积商标、商标注册人死亡或企业兼并、破产、吊销导致商标专用权的载体不复存在或名存实亡，本文主要讲因主体吊销导致商标权利人长期不使用商标的情况。

笔者通过对2020—2021年商标驳回复审案件的评审裁定、诉讼判决进行统计发现：

由上表可以看出，无论是评审阶段还是诉讼阶段，认定“主体吊销且未对引证商标作出处分，申请商标与该引证商标并存不致造成消费者混淆”的案件少之又少，而对于主体已经被吊销多年的引证商标而言，因其仍在市场使用的概率极低进而导致商标闲置，而在当前的《商标法》体系下只有注销程序，官方却无法对闲置商标采取任何措施，其他私权利主体也只能被动地等待闲置商标注册满三年以后提起撤三程序，由此带来了较高的时间成本，造成需要投入市场使用的新申请商标无法及时获得商标专用权，而已经获得商标专用权的商标却未投入市场使用的尴尬局面，进而导致商标资源的浪费，不利于建立良好的商标秩序，也不利于商标充分地发挥商业价值。

笔者认为，自2014年3月1日注册资本认缴登记制正式实施以来，企业注册更为便利，随之而来的便是企业注册量急剧增加。在此背景下，即使《商标法》2013年修法中再次限定个人申请商标的条件，仍无法阻止商标申请量大幅上升。企业注册数量增多，带来注销吊销的数量也在增加，企查查大数据研究院联合中国社科院城市与竞争力研究中心发布的《2020中国企业发展数据年报》显示，2020年，我国新增注册市场主体2735.4万家，较上年同比增长12.8%，注销吊销企业1004.28万家，较上年同比增长18.6%。中国企业联合会研究部研究员刘兴国2016年曾在《经济日报》发表文章《中国企业平均寿命为什么短》称，有抽样调查显示，中国民营企业平均寿命仅3.7年，中小企业平均寿命只有2.5年。而商标专用权至少会存续10年，在此期间，会有大量注册商标成为闲置商标。

《公司法》第一百八十条规定，公司因下列原因解散：……（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销……。第一百八十三条规定，公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。第一百八十六条规定， 清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。即，企业吊销后只能办理清算注销程序，不能恢复正常营业。在前述情形下，被吊销主体的商标不会进入市场流通，最终成为闲置商标，违背了商标注册是以使用为目的的立法宗旨。在实践中，由于吊销后的清算注销程序比较繁琐，也会产生一些费用，导致企业主体不会积极履行注销程序，而当前法律法规中也没有有关吊销后满足什么条件或年限，执法机关可以依职权主动注销的相关规定，导致吊销的情形与注销殊途同归。

商标权虽是一种私权利，但在考虑私权利的同时，也要兼顾社会公共利益、消费者利益等，避免资源浪费。同时，虽然我国是以商标注册为主、使用为补充，但商标只有在使用中才能产生价值。此时对于大概率不再使用的商标进行保护是否会造成资源浪费？此外，即使在驳回复审中认定不近似也不会导致吊销主体无从救济，其仍可以采取异议、无效宣告、撤三等程序保护自身的商标权。因此笔者认为，在商标的授权过程中，也应该权衡多方利益，在不违背禁注禁用等绝对条款时，应将其交与市场，而不应将所有主体吊销的引证商标均作为新申请商标初步审定的权利障碍。

1. 若引证商标权利人被吊销多年且未对引证商标作出处理，则可以推定引证商标长期没有被使用过，与申请商标共存并不会造成混淆误认，应对申请商标予以初步审定；

2. 若引证商标权利人吊销时间较短，未对引证商标作出处理且未检索到引证商标的使用，则可分情况考虑：

(1) 若引证商标核定使用的商品或服务为快消品，考虑到其退出市场所需时间较短，所以，即使其权利人吊销时间比较短，亦可考虑对申请商标予以初步审定，因为申请商标从初步审定到最终获权之间仍有一定的时间空档。

(2) 若引证商标核定使用的商品或服务为耐用品，考虑到其退出市场所需时间较长，可分情况考虑：

① 若申请商标与引证商标标识基本相同，指定或核定使用商品或服务类似，则可认定构成近似商标，阻断申请商标的获权。因为在引证商标主体吊销时间较短的情况下，考虑到引证商标核定使用商品或服务可能还未完全退出市场，如果申请商标获权，在同一市场上存在有实际使用两个基本相同的有效注册商标的商品或服务，会引起市场秩序的混乱。此时，由于引证商标已获权，对引证商标的保护价值显然高于非权利且无使用的申请商标，此时对申请商标应予以驳回。

② 若申请商标与引证商标标识存在一定差异，则可以对申请商标予以初步审定。因为首先，根据《公司法》第一百八十条、第一百八十三条以及《公司登记管理条例》第四十二条的规定，引证商标权利人被吊销营业执照后应依法进行清算并向原登记机关申请注销登记，且在清算期间不得开展与清算无关的经营活动，这意味着尽管引证商标权利人并未申请注销登记，但根据前述条款，其被吊销营业执照后必定会丧失从事生产经营活动的资格，故引证商标权利人已不具备取得注册商标专用权的主体资格，引证商标流通于市场的概率极低。其次，即使申请商标予以初步审定，《商标法》还设置有后续的异议、无效宣告及撤三程序对引证商标权利人进行救济，其权益同样可以得到保障，而新申请商标在最初被驳回后就再无权利救济可言。

商标发挥价值的途径是投入使用，基于我国实行商标注册制，因主体被吊销而无法投入市场使用的注册商标会造成商标资源的浪费，若还将其作为新申请商标初步审定的权利障碍，一定程度上相当于阻断了该商标资源重新发挥价值的路径，导致该商标资源处于闲置状态，无法流转起来，不利于建立健康有序的商标秩序。因此，应当多方考虑，对不致造成混淆结果的新申请商标予以初步审定。

作者单位：智信禾（北京）知识产权代理有限公司