案例评析︱在相同的服务上使用近似的商标，是否一定构成商标侵权？

法院审判要旨

原告经营的张家口市“旺顺斋”饭庄和被告旺顺阁公司经营的“旺顺阁”鱼头泡饼店，在经营的范围、特色、规模、地域、影响等因素上均无可比性；被告“旺顺阁”公司经过经营、推广、宣传等不同的手段，取得了自己的市场地位；综合上述因素，不存在两者服务上的混淆，即消费者不可能将处在异地、不同特色、不同规模上的张家口市旺顺斋饭庄与北京旺顺阁公司经营的饮食服务相混淆。

北京市朝阳区人民法院（2008）朝民初字第21616号，北京市第二中级人民法院(2009)二中民终字第3794号。

原告何书仙开办的饭庄成立于1995年12月，于2000年1月正式注册为张家口市旺顺斋饭庄，并于2001年4月28日注册了“旺顺斋”商标，注册号为第1635665号，核定服务项目为第42类“餐馆，快餐馆，流动饮食供应，茶馆，备办宴席，酒吧，自动餐馆”，注册有效期限自2001年4月28日至2011年4月27日。该商标图案如下：

被告旺顺阁公司成立于1999年7月6日，在北京成立了至少7家的鱼头泡饼分店。根据评析人在网站搜索，大体推断被告在本案争议发生时的使用行为如下：

原告认为，被告在其所开的餐馆使用“旺顺阁”，属于在相同服务类别上使用近似商标，侵犯其第1635665号“旺顺斋”注册商标专用权。

被告辩称，（1）“旺顺阁”是其企业字号，其注册和使用“旺顺阁”企业名称的行为不构成商标侵权，该字号系其独创，并登记注册和使用在先；（2）其“旺顺阁”字号与原告商标具有较大的区别，且被告未突出使用，在实际使用中也未在消费者中造成混淆；（3）“旺顺阁”在北京市场具有较高的知名度，完全是由于被告的大力推广和投入，而原告位于张家口，从未在北京进行任何投入。

争议焦点

被告在所经营的餐馆店招上使用“旺顺阁”，是否侵犯原告拥有的第1635665号“旺顺斋”注册商标专用权？

法院观点

北京市朝阳区人民法院一审认为：

首先，原告经营的张家口市“旺顺斋”饭庄和被告在北京经营的“旺顺阁”餐馆，在经营的范围、特色、规模、地域、影响等因素上均无可比性。

其次，被告经过经营、推广、宣传等不同的手段，取得了自己的市场地位。

第三，原告的“旺顺斋”商标和被告使用的“旺顺阁”也存在不同——“斋”、“阁”的一字之差，且原告“旺顺斋”文字仅是该组合商标的一部分。

综合上述因素，不存在两者服务上的混淆，即消费者不可能将处在异地、不同特色、不同规模上的张家口市旺顺斋饭庄与被告经营的餐馆相混淆。

第四，原告取得“旺顺斋”组合商标是在2001年，而被告成立于1999年，早于原告取得商标的时间。我国商标法规定，保护在先权利的原则；同时，被告使用“旺顺阁”已达九年之久，在此期间，原告从未主张过权利。因此，从权利获得的角度上看，被告也有权使用该企业名称。

北京市第二中级人民法院二审认为：

在本案中，被告经营的餐馆在经营地域、规模、具体内容、服务档次、服务对象、影响等方面均与原告的张家口市旺顺斋饭庄存在很大的不同，相关公众一般不会将原告和被告主体相混淆。因此，维持一审判决。