广告曲《新五环之歌》让美团惹上了麻烦！怎么回事？

　　因认为“美团”广告曲《新五环之歌》侵犯了《牡丹之歌》的改编权，北京众得文化传播有限公司将广告曲的改编者岳某某、“美团”运营商等三被告起诉至法院，请求法院判令停止侵权并赔偿经济损失等。日前，北京市海淀区人民法院已受理该案。孰是孰非，有待法院的进一步审理。不过，由该案中有关“滑稽模仿”的问题值得关注。
 
　　“滑稽模仿”是指对他人作品的恶搞改编，模仿者借助各种艺术的表现形式，对模仿对象进行嘲弄或喜剧化，以达到对其滑稽、喜感之处的评论。近年来，人们经常能看到的“滑稽模仿”形式就是网络上对国内外知名影视剧的恶搞短片，常见的被恶搞作品有《新白娘子传奇》《西游记》《甄嬛传》等。对于“滑稽模仿”，不少人持支持态度，认为其应当适用我国著作权法规定的合理使用情形。具体而言，就是适用著作权法第二十二条关于“适当引用”的规定，即“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。该观点认为，从字面含义来看，评论主要是指以口头或书面对某事、某人或某种情况等所做的解释、批评等。因此，“滑稽模仿”也可被视为对作品的一种评论行为。
 
　　然而，“适当引用”最基本的要件之一是作品被引用时，被引用部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分。但是，对于一般的“滑稽模仿”而言，主要就是通过对原作品进行模仿以达到某种艺术效果，其创作特点决定了需要使用原作品中的大量内容甚至是核心内容。因此，把原作引用数量较大的“滑稽模仿”扩大解释为“适当引用”，需谨慎对待。
 
　　我国现行《著作权法实施条例》第二十一条规定，依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。在笔者看来，当“滑稽模仿”对他人作品的内容一旦达到“影响该作品的正常使用”或者“不合理地损害著作权人的合法利益”的程度时，不应构成著作权法规定的合理使用情形。而判断究竟是否“影响该作品的正常使用”或者“不合理地损害著作权人的合法利益”，重要依据之一，就在于是否产生了对他人作品的商业竞争意义上的“替代作用”。
 
　　换言之，如果引用他人作品的结果是替代了原作品而不是创造了新作品，就不构成合理使用。所谓“替代作用”是指因为引用他人作品，导致对他人作品形成了不合理的市场竞争，最终导致他人作品市场影响力的下降和经济回报的减少。比如，由于对他人作品的“滑稽模仿”非常成功，导致很多受众反而不知道模仿的事实和原作者的存在，不知道相关内容另有原创作者，这种情形就构成“替代作用”。因此，判断“滑稽模仿”是否构成侵权的关键之一，在于当事人能否证明自己的行为没有对他人作品产生了商业竞争意义上的“替代作用”。
 
　　对于“滑稽模仿”，还有观点认为，这是一种国际上被广泛认可的“合理使用”的行为模式，可以考虑将此种行为纳入我国著作权法规定的合理使用的“兜底条款”。但笔者认为，要把“滑稽模仿”行为视为合理使用行为的范畴，必须通过“三步检验法”的测试。“三步检验法”的主要精神在我国主要体现于在《著作权法实施条例》第二十一条中的“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”。需要注意的是，即便将“滑稽模仿”行为纳入合理使用的范畴，但在个案中能否最终被认定为合理使用，仍然取决于涉案行为是否达到了前述“影响该作品的正常使用”或者“不合理地损害著作权人的合法利益”的程度，即客观上是否通过了“三步检验法”的测试。（崔玲 袁博）
 
 
（编辑：高云翔）